郭旨龙 ​肖雅菁 ▏“行政处罚后又实施”入罪的限缩性司法适用

摘要

“行政处罚后又实施”入罪模式由前置行政违法行为与后行为结合而成，是在法定犯时代对司法难题与社会治理的积极回应。根据拓宽罪量标准及积极回应网络空间治理的基本理念，“行政处罚后又实施”入罪具备正当性。但基于刑法谦抑性原则，需要从“违法”“类型”及“时间”三个方面对前置行政违法进行限缩解释，并对后行为的法益侵害性作出实质判断，以合理划定犯罪圈。网络空间刑事治理更需要进行限缩性司法适用。

郭旨龙，中国政法大学网络法学研究所讲师、网络法学研究院研究员。

肖雅菁，中国政法大学刑事司法学院博士生。

我国《刑法》总则第13条“但书”规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪；分则中通过“情节严重”“严重后果”“数额较大”等对各个罪名明确了罪量要求。与国外立法定性、司法定量的刑事立法模式不同，基于违法与犯罪的二元划分模式，我国《刑法》采取立法定性加定量的方式。由于数字具有明确性，司法实践中热衷于通过数额来作为行政违法和刑事违法区分的分水岭，这一立法模式使得大量重复违法行为因不满足入罪数额，而只能反复通过行政处罚进行规制，无法达到威慑的效果。为解决这一问题，立法者通过“多次犯”的运用来拓宽应对罪量入罪过于狭窄的思路，使得“多次犯”立法模式成为行政违法和刑事违法相衔接的桥梁。然而，事实上人们对此并没有太多的共识，围绕“行政处罚后又实施”入罪所产生的争议越来越突出。持积极评价的一方认为，通过“行政处罚后又实施”入罪，是社会防卫功能的体现，是刑法犯罪圈的合理扩张；而持消极评价的一方则认为，“行政处罚后又实施”只能视为法律拟制，司法解释中不能创制该类入罪标准，因为“行政处罚后又实施”入罪在本质上违背了罪刑法定原则，将对行为人的人身危险性作为定罪标准予以评价。“行政处罚后又实施”入罪是立法者和司法者在法定犯到来的社会背景下对司法实践难题的积极回应，关系到行政权和司法权的衔接，也涉及对传统行为刑法与行为人刑法的重新解读，全面、系统梳理其中相关争议具有重大的学术价值和社会治理价值。

综观目前的研究，关于“行政处罚后又实施”入罪可以从三个方面进行探讨，即“行政处罚后又实施”入罪的立法司法现状、“行政处罚后又实施”入罪的正当化争议和“行政处罚后又实施”入罪限缩的制度构建。本文将围绕这三个方面对“行政处罚后又实施”入罪的现实考量和理论基础进行全面剖析，以图在行政违法和刑事违法的衔接中求得平衡。

一

“行政处罚后又实施”入罪的现状分析

根据我国刑法的定量规定，陈兴良提出罪量要素，即在具备犯罪构成本体要件(罪体与罪责)的前提下,表明行为对法益侵害程度的数量要件。并认为罪量要素是司法权与行政权的分界：达到罪量要素的行为构成犯罪，进入司法程序进行刑事处罚;没有达到罪量要素的行为不构成犯罪，通常作为治安违法、行政违法的行为进行行政处罚。然而，“量”始终是一个确定而静态的点，都会出现部分反复实施又达不到犯罪“量”的行为，无论其社会危害性的累加有多大，都无法受到刑法规制，而这一矛盾在行政犯中尤为凸显，“立法定性+定量”的思维方式使得“行政处罚后又实施”成为衡量情节的新罪量标准，将行政处罚与刑事处罚通过这一罪量衔接起来。

（一）“行政处罚后又实施”入罪的法律态势

我国《刑法》中，明文规定“行政处罚后又实施”入罪的法律条文共三条，分别为第153条走私普通货物、物品罪（规定一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的构成犯罪）、第290条扰乱国家机关工作秩序罪（规定经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，构成犯罪）和第351条非法种植毒品原植物罪（规定公安机关处理后又种植的构成犯罪）。司法解释也大量将“行政处罚后又实施”作为入罪情节予以规定。目前，共有34个（其中不包括重复规定的司法解释）司法机关颁布的司法解释存在“受过行政处罚的”入罪规定，这些司法解释共涉及近30个罪名。主要集中于《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪及第六章妨害社会管理秩序罪中，占比约为82.7%。

而伴随“双层社会”形成，传统犯罪不断向网络迁移，网络犯罪呈现高发多发态势。根据最高人民法院2019年11月发布《司法大数据专题报告之网络犯罪特点和趋势》显示，2016年至2018年网络犯罪案件已结4.8万余件，案件量及在全部刑事案件总量中的占比均呈逐年上升趋势，2018年案件量显著增加，同比升幅为50.91%。同时，传统犯罪在网络空间中不断异化，“一对多”的行为模式、“黑灰产业链”等常态使得传统犯罪进入网络空间后的社会危害性呈几何倍数的增长。“行政处罚后又实施”作为违法“前科”开始同时运用于现实空间和网络空间，如2019年底最高人民法院、最高人民检察院（以下简称两高）颁布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络犯罪司法解释》）。

（二）“行政处罚后又实施”入罪类型化分析

从刑事立法和司法解释上看，“行政处罚后又实施”入罪可分为两个行为的叠加，即前置行政违法行为+后行为，类型化分析也将围绕这两个行为进行。

1.前置行政违法行为。前置行政违法行为的立法模式分两种。

第一种为次数模式，即仅对行政违法次数进行规定，如《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2016）中规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，构成非法行医罪。

第二种为时间+次数模式，即明确在一定期限内行政处罚的次数。其中，（1）一年受到一次行政处罚，如《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（2015）规定，一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的即入罪；（2）一年受到二次行政处罚，如《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019）规定，一年内曾因走私被给予二次以上行政处罚后又走私的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚；（3）二年受到一次行政处罚，如《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2017）规定，二年内曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚，又实施刑法第288条规定的行为的，以“情节严重”入罪；（4）二年受到二次行政处罚，如《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016）规定，二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的即入罪；（5）三年受到一次行政处罚，如《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》（2012）规定，曾因非法占用草原受过行政处罚，在三年内又非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在十亩以上的即入罪；（6）三年受过二次行政处罚，如《关于生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010）规定，曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的，以非法经营罪入罪。

2.后行为。对于行政处罚后又实施的行为，立法模式分为两种。

第一种为定量模式，即“受过行政处罚”+数额。对于数额犯而言，司法解释通常设定固定的入罪数额。“受过行政处罚”在部分数额犯中，可折抵相当比例的入罪数额，使之实际上达到降低入罪门槛，扩大犯罪圈的作用。在折抵数额的比例上，存在不同的比例折算：一是将“受过行政处罚”折算50%入罪数额。该折算比率占定量模式的57.1%。如在利用未公开信息交易罪、盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪及非法占用农用地罪等罪名中，“受过行政处罚”这一情节均可折抵原入罪金额的50%；二是将“受过行政处罚”折算60%入罪数额。如《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010）规定，曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元（原入罪数额为五万元）以上的，应当认定为非法经营罪规定的“情节严重”；三是接近入罪数额。《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1998）规定，经营数额、违法所得数额接近非法经营行为“情节严重”“情节特别严重”的数量起点，两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的，可认定为非法经营行为“情节严重”“情节特别严重”。

第二种为非定量模式。刑事立法和司法解释中大量将“受过行政处罚”后，再次实施违法行为即以入罪处理。即对后行为在法益侵害的程度上没有设置一定的量，按照字面条文理解，只要再次实施同类违法行为，即入罪。如《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019）规定，一年内曾因走私被给予二次以上行政处罚后又走私的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚；《关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释》（2017）规定，曾因在申请药品、医疗器械注册过程中提供虚假证明材料两年内受过行政处罚，又提供虚假证明材料的，以提供虚假证明文件罪定罪处罚。

（三）“行政处罚后又实施”在网络犯罪中的结构分析

目前网络犯罪涉及“行政处罚后又实施”入罪的司法解释呈现以下三个特点：第一，前置行为类型随着网络空间的深度治理呈现扩张趋势。《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013）规定，二年内因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的，以诽谤罪定罪处罚。此时，前置行为仅规定诽谤，诽谤发生的空间并未限定于网络空间，因此，若在现实空间诽谤他人受过行政处罚，又利用信息诽谤他人，也成立诽谤罪。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件若干问题的意见》（2016）规定，二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚，诈骗数额接近入罪数额，可以诈骗论处。该规定仅将前行为限定在电信网络诈骗，即排除了线下诈骗的情形，缩窄了行政处罚又实施的入罪门槛。而在“两高”于2019年颁布《网络犯罪司法解释》则明显扩大前置行为的范围，只要二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又实施非法利用信息或帮助信息网络活动的，可入罪。第二，时间都统一限定在二年内。经统计，涉及网络空间“行政处罚后又实施”入罪的五个罪名都将时效限定二年内。第三，在后行为的法益侵害上，除电信诈骗对后行为的法益侵害有“量”的规定（接近入罪数额）外，诽谤罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪及帮助信息网络犯罪活动罪都没有对后置行为设定标准。

二

“行政处罚后又实施”入罪的正当化根据

从“行政处罚后又实施”入罪的特征可知，立法及司法解释将行为人受过行政处罚作为违法情节结合新实施的行为共同评价，使之达到入罪的标准。相较于数额及其他情节严重的罪量标准直接反映犯罪行为法益的侵害程度而言，曾经受过行政处罚再次实施只能反映该行为人对法益的漠视和对规范的再次违反，是否可以将“行政处罚后又实施”入罪，将之视为罪量要素给予规定存在较大分歧。“行政处罚后又实施”入罪具有历史合理性，且其现实存在，不容忽视。从犯罪有效治理的角度看，应当不断探索和完善这一制度。

第一，“行政处罚后又实施”入罪并不意味着动摇了行为刑法的根基，而是在法定犯不断增加的背景下，通过合理配置罪量，增加人身危险性在入罪中的考量，从而实现行政处罚与刑法之间有效制裁的无缝衔接。“行政处罚后又实施”入罪并不必然导致行为人刑法。行为刑法与行为人刑法的对立可追溯至刑法旧派与新派，旧派反对封建刑法的干涉性、恣意性、身份性和残酷性，主张刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。新派以犯罪学为基础，以社会为本位，认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，如代表人物李斯特提出过“应受处罚的不是行为而是行为人”。但新派以危险性格为责任基础，会导致个人权益萎缩、入罪主观化等，行为刑法因与罪刑法定、人权保障等具备高度一致而更具优势。但这并不意味着行为刑法在违法层面不考虑行为人的人身危险性要素。我国1997年《刑法》明文规定了罪刑法定原则并取消类推制度，明确各个罪名的罪状及随后多个《刑法修正案》都对构成要件做出较为详细的描述，体现法律明确性的要求。同时，在不法层面的判断上我国《刑法》以行为的客观面为主，人身危险性为辅，如我国《刑法》对预备犯的处罚规定，及在网络犯罪中对预备行为实行化等都体现出对人身危险性的处罚。

第二，“行政处罚后又实施”入罪是在社会管理中，大量行政违法行为通过行政处罚无法形成有效的威慑力，而将其作为罪量要素的刑法回应。行政违法和刑事违法在非核心区域只存在“量”的区别。关于行政违法和刑事违法的区分有“质的区别说”“量的区别说”及“质量区别说”三种学说。目前，“质量区别说”是通说，罗克辛指出行政违法和刑事违法“主要是数量性的而不是质量性的……但是，在违法行为的核心领域中的比较严重的犯罪行为，的确是通过内容上的标准来预先确定这种惩罚性的。因此，人们应当在内容的界限上，更好地讨论一种质量与数量相结合的思考方式，而不要仅仅讨论数量性的方式”。结合“行政处罚后又实施”入罪的相关立法及司法解释，涉及罪名集中于《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪及第六章妨害社会管理秩序罪中，即都处于非核心区域，法定犯居多。此时，对前行政违法行为与新的违法行为合并评价，通过“量”的积累使之达成刑事违法的程度。同时，行政处罚与刑事处罚性质不同，将受过行政处罚的行为进行二次评价并不违反“禁止双重评价规则”，且行政处罚的内容在刑事处罚中同质的可以予以折抵，在刑罚的量上也不会失衡。

第三，将“行政处罚后又实施”作为罪量标准，是扩宽罪量思路的有力尝试。我国传统的罪量，如“数额较大”“情节严重”都主要是从客观方面提出量的要求。即将罪量仅仅理解为关于客观上的行为后果或者行为外在表现的数学上的值。实际上，对罪量的考察是一个多维的全面性的考察过程，衡量罪量大小的因素可以是多方面的。德国刑法学者kruempelmann尝试对犯罪进行系统化的量化分析，认为衡量罪量大小应从行为无价值、结果无价值，以及罪责三方面进行。我国立法实践也趋向丰富罪量内涵，改变唯数额论的单一入罪标准，试图构建数额+情节的双向互动入罪标准。从《刑法修正案（八）》开始，立法者也在积极探索多元化的情节标准，例如，《刑法修正案（九）》对于抢夺罪增设了“多次抢夺”的入罪标准。至于盗窃罪，《刑法修正案（八）》更是在原来的“盗窃数额较大”和“多次盗窃”的基础上，一连增设了“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”3个入罪标准。“行政处罚后又实施”体现行为人强烈的规范违反意识，其人身危险性更大，将之作为入罪的罪量，辅之以违法行为相结合，更为完整地评价了行为所具有的社会危害性。

第四，将“行政处罚后又实施”入罪，是对网络空间治理的积极回应。“双层社会”形成后，网络空间治理要求部分传统的罪量要素需要进行转换方可适用于网络犯罪中，而“行政处罚后又实施”作为违法“前科”可以同时适用于现实空间和网络空间，因此，进入以网络为“空间”的犯罪阶段后，“行政处罚后又实施”的入罪模式激增。“行政处罚后又实施”在网络空间治理中，具备四大优势。首先，该标准无须进行转换即可使用。传统的罪量标准，在进入网络空间后，都需要进行“网络化”，变成具有网络特性的定量因子方可适用。而“行政处罚后又实施”无须转化，即可适用于网络空间。其次，传统犯罪进入网络空间的异化决定了网络空间治理必然具有与传统犯罪治理不同的特点，网络犯罪链条化、被害人分布广泛及犯罪证据易于篡改、变更等特性使得网络犯罪取证异常困难。若坚持以传统数量为核心的评价模式，必然使得很多犯罪行为因达不到罪量标准而无法对其制裁。因而，需要引入数额与情节双重评价模式，进而对传统的以“数额”为核心的标准进行缓和。而“行政处罚后又实施”符合该现实需要，违法“前科”体现出的人身危险性成为降低入罪门槛的有力情节。再次，“行政处罚后又实施”在网络犯罪中的适用可以实现线上线下违法行为的统一，即线下的行政违法行为可评价为线上犯罪行为的前置违法行为，线上的同质违法行为也可评价为线下犯罪行为的前置违法行为。最后，“行政处罚后又实施”在网络犯罪中的适用必然扩大网络犯罪的成立范围，加大对网络犯罪的打击力度，符合目前的刑事政策及司法现实需要。

三

“行政处罚后又实施”入罪的正当限制

“行政处罚后又实施”入罪具备正当性及合理性，但目前司法解释对该罪量的运用杂乱无章，并无统一的规范要求。行政处罚的时间要素分为无时间、1年、2年、3年，受到行政处罚的次数分为1次、2次，行政处罚折抵原入罪数量的比例分为50%、60%、80%，若要探究其区别的原因，并无明显规律可循。

“行政处罚后又实施”入罪需注意与累犯制度的匹配性。累犯从重处罚的正当性在于行为人通过再犯表达了其对于规范的漠视，因而在特殊预防和一般预防上，其刑罚的量都应当予以增加。而受过行政处罚入罪，与累犯的相同之处都在其人身危险性较之于普通犯罪有所增加，而不同之处在于其人身危险性低于累犯。基于“举重以明轻”的法律方法，对于体现人身危险性更轻的受过“行政处罚后又实施”入罪更应该严格限制其适用的范围，合理配置其时间、次数等要素，进而将其入罪限制在合理空间，防止行政权过分侵入司法权。

（一）前置行政违法的限缩解释

1.“违法”限缩：违反“国家规定”。前置行政违法行为所违之“法”，应限定在违反“国家规定”，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。行政处罚可分为两类，一是违反国家规定而适用行政处罚，二是违反非国家规定而适用行政处罚，如违反部门规章、地方性法规而被行政机关给予行政处罚。对于前者，并非所有行政违法行为都有与之相对应的刑事处罚，刑事立法仅选取了“重违法行为”，将之予以刑法规制。“重违法行为”，是指在刑法中可以找到对应型行为类型、但程度更重的行为，此类重违法行为随时会因程度的加重而由违法升格为犯罪；轻违法行为在刑法中没有相对应的严重情形，行为性质使它仅仅需要作为违法行为就能得到合理制裁和基本预防，而不需要动用刑法，从而也不会升格质变为犯罪行为，可以考虑不将此类违法行为产生的违法记录纳入违法记录制度进行评价。对于违反国家规定而受到的行政处罚中，轻违法行为尚无需进入刑法体系予以评价，而对于法益侵害更为轻微的违反非国家规定所适用的行政处罚则更不应当成为刑法评价的对象。

同时，“行政处罚后又实施”入罪应当依据立法及相关司法解释。根据《立法法》的规定，对于犯罪与刑罚只能由法律规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。即司法解释需在法律的框架内，对法律作出符合立法目的的细化解释。“根据罪刑法定原则的要求，在刑事立法者和最高司法机关没有将某行为被行政处罚的事实作为违法行为犯罪化或降低够罪标准的依据时，司法机关不得擅自将因某违法行为受过行政处罚后又实施该类行为作为违法行为犯罪化或降低够罪标准的依据。”因此，对于“行政处罚后又实施”入罪，只限定于法律或者司法解释明确规定的情形，各地司法机关不能自行创设“行政处罚后又实施”入罪。如2018年天津市公检法司联合颁布的《关于刑法部分罪名数额执行标准和情节认定标准的意见》规定，二年内曾因聚众哄抢公私财物受过行政处罚的，可视为聚众哄抢罪的“其他严重情节”。在法律及司法解释未将“行政处罚后又实施”作为聚众哄抢罪的罪量要素时，该规定因无上位法依据而无效。

在网络空间的治理中，网约车、共享单车、网络金融等新兴领域违反地方性法规、地方政府规章、国家部委规章的非法经营行为而受处罚，可能和非法利用信息网络罪、帮助网络犯罪活动罪的行为类型一致，但我们应当坚持，这些行政处罚，要想成为入罪条件，必须是“国家规定”的行政处罚。《网络犯罪司法解释》第7条明确规定，刑法第287条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为（为了这种违法行为而利用网络）。这是为了防止线下的违法行为在线上实施就构成犯罪，尽量缓解非法利用信息网络罪的“口袋罪”倾向，也即要求非法利用信息网络罪的目的性违法行为必须是刑法上已经有规定的行为类型。而刑法上已经有规定的行为类型则意味着其他的国家规定也已经有相应的规制和处罚，因为刑法一般是其他国家规定的保障法，而非地方性法规和规章的保障法。

2.“类型”限缩：同类“违法”前科+“顶格”行政处罚。犯罪前科和“违法”前科是两个既有联系又有区别的概念，犯罪前科是指由于法院因行为人实施犯罪而对其判处刑罚且刑罚已经执行完毕或者被赦免后在一定期间内的一种法律地位。“违法”前科是指行为人实施违反行政法规而受到行政处罚所形成的一种法律地位。两者都是行为人受到某一处罚后形成的法律状态，该受处罚的事实体现行为人一定的人身危险性，即曾经实施过法益侵害行为，但两者的区别在于法益侵害的程度不同，司法解释对两者也作出了明确的区分，犯罪前科较之于“违法”前科有更大的人身危险性，因而在入罪时对其作出较少的限制。如《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013）规定，曾因盗窃受过刑事处罚，“数额较大”的标准可参照50%来确定，而对于“行政处罚后又实施”入罪，虽在标准上仍然折抵原入罪数额的50%，但将该行政处罚的时间限定在一年内。无论是受过“刑事处罚后又实施”还是受过“行政处罚后又实施”入罪，都是将行为人的人身危险性作为违法要素予以考量，将人身危险性与再犯的违法行为共同评价进而入罪。因此，如何对行政处罚范围进行合理设定关系到犯罪圈的划定。

第一，对“前置行为”，应限定为受过行政处罚。《刑法》第351条非法种植毒品原植物罪（规定公安机关处理后又种植的构成犯罪）应当视为一个特殊规定，基于刑法谦抑性原则，有必要设定前行为的性质，即前置行为必须是已受到行政机关经法定程序作出行政处罚决定，以此拉高入罪门槛，若行政机关的任何处理行为都能成为入罪的条件，则无异于使得行政权向司法权无限扩张，违背刑法作为最后保障法的基本定位。

第二，对于前置“行政处罚”行为，应限定在同种违法犯罪类型。首先，行政处罚的范围要宽于刑事处罚的范围。如若凡是经过行政处罚再实施任何行为，都要提格作为犯罪来处理，就相当于刑法只规定了多次受到行政处罚便构成犯罪这一个条款，这与罪刑法定以及刑法的明确性原则背道而驰。其次，目前我国对行政处罚后又实施入罪的相关规定，其具体罪状也明确要求前后违法行为具备同质性；如前文所述，行政违法和刑事违法在非核心区域只存在“量”的区别。既然是量的区别，那么就将“质”的区别排除在外。也就是说，质必须具备同一性，即受过行政处罚后再实施入罪中的再实施行为，必须同之前受行政处罚的行为具备同质性。多次行政违法能够入罪而不违反罪刑法定和行为与责任同在原则，主要原因是将数次违法产生的后果累积上升到法益侵害的程度而由刑法及时介入。这种法益的累积，必须是相同性质的法益侵害才能累积进而综合评价。

然而，较特殊的情形存在于网络犯罪当中。从目前网络犯罪涉及“行政处罚后又实施”入罪的司法解释来看，前置行为类型呈现逐步扩大的趋势。“线下”犯罪的前置违法行为限定在同类犯罪，该类型通常只限于一类构成要件，如盗窃罪的前置违法行为仅限于盗窃行为。而“线上”犯罪的前置行为却涉及多种犯罪类型，且不同类型可以对应多种构成要件。以非法利用信息网络罪及帮助信息网络犯罪活动罪为例，两者都将前置行政违法行为规定为非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动及危害计算机信息系统安全三种。该三项违法行为对应于《刑法》规定的七个网络犯罪罪名（非法侵入计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具、破坏计算机信息系统、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动），前置违法行为范围较之于普通犯罪的前置违法行为更为广泛。前置违法行为的扩张必将使得非法利用信息网络罪和帮助信息网络活动罪的入罪门槛大幅降低。

犯罪圈的扩大一方面有利于培养网络空间的规范意识，另一方面也可能过分侵犯公民权利。“线上”犯罪治理前置行政违法行为的扩大是在网络犯罪治理初期重拳打击的一种非常态方式，在网络空间治理逐渐走向成熟时，应严格限制前置行政违法行为的范围，进而划定合理犯罪圈。

3.时间限缩：“违法”前科消灭制度的建立。刑法由于其严厉性，对于时效尤为重视，如在《刑法》中，累犯作为违法前科对于量刑有加重效应，其成立时效被规定在五年以内；追溯时效亦根据所犯罪行对应的法定最高刑而区分不同的追溯期限，“刑法规定了追诉期限，作为构成犯罪的事实行为经过一定期限不再追诉，那么同样地作为犯罪事实的行政处罚应当也有追究期限的限制才符合同一性”。刑法需要在惩罚犯罪和人权保障中找到平衡点，时效就是其中一个参照物，在追溯时效过去后，国家不能再对其进行刑罚处罚，累犯亦同。

累犯作为违法前科的时间效力规定在五年以内，而行政处罚作为劣迹前科的效力却没有受到明确的实践时间限制，其不合理是显而易见的。无论是累犯的从重处罚，还是受过行政处罚作为劣迹前科入罪，其依据都在于行为人的人身危险性较之于初犯而言更大，具备更严重的可谴责性，这种谴责性体现在前者，是入罪条件不变的情况下，使行为人承受更重的刑罚；体现在后者，是综合评价行为人数次违法行为和人身危险性，使之依法承受刑罚。所以，应当在行政处罚执行完毕后，在一个确定期限内具有前科效力，“曾受过行政处罚对当下犯罪刑罚的限制或者禁止适用应当有时间上的限制”，否则会使得行为人因实施了某种行政违法行为，而终身被贴上人身危险性大的标签，导致行为人的个人权益被严重侵犯，在法律上遭受不公平的对待。

“违法”前科和犯罪前科都是基于社会防卫而设立，是对行为人人身危险性的评价标准，具备特殊预防和一般预防的效果，但个人利益和社会利益应达到平衡状态，不能基于社会防卫的需要而将行为人的人身危险性做无限制期限的评价。“累犯之构成时间长度，在某种意义上就是前科在刑事立法上的存在时间期限；累犯构成的时间结束点，同时也是前科消灭的时间点。”“违法”前科体现的人身危险性相较于犯罪前科更小，其时间应被限制在合理范围。现行立法与司法解释对于“违法”前科的时间分为无限制、一年内、两年内及三年内四种，时间的跨度越大，犯罪圈的划定也越大。因此，应当建立违法前科消灭制度，为与《行政处罚法》第29条所规定的“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”这一内容相配套，建议将违法前科的效力限定在二年为宜。《网络犯罪司法解释》也采纳了这一限定条件。

（二）后行为的限缩路径——对法益侵害进行实质评价

刑法处罚的是侵害法益的行为，这里所侵害的法益都要具备一定的“量”。“受过行政处罚”仅仅体现的是行为人的人身危险性，对于后行为是否能入罪仍然要做实质的判断，使得达到一定法益侵害程度的行为入罪。现行的受过“行政处罚后又实施”入罪对于后行为的立法模式分为定量和非定量两种，其中，定量模式即“受过行政处罚”+传统罪量，如折抵部分入罪数额或后行为需达到一定的数量标准等。非定量立法模式则对后行为无罪量的要求，只要实施即入罪。比较而言，前种定量立法模式更为合适，人身危险性本身不能单独作为定罪的依据，必须辅之以现实的法益侵害才能进入刑法领域。而对于后行为的法益侵害衡量的方式则应遵循体系解释方式，要与条文的其他入罪情节具有一定的相当性，才能作为犯罪处理。

对此，我们在网络时代可以借鉴为：虽未达到相应网络犯罪的数额、数量标准，但两年内因同种网络违法行为受过二次以上行政处罚，又进行同种网络违法行为，应当定罪量刑。因为现阶段的网络违法行为十分猖獗，未来培养人们在网络空间的规范意识，有必要对一些接近数额、数量标准且行政罚前科劣迹斑斑的行为划入刑法的打击半径。其一，数量标准的缓和。信息时代对于数量标准也不是绝对的一条线，而是有缓和的余地的。换言之，信息时代的定量模式也可一般性地借鉴数量标准缓和的模式。如因为前科情节而对数量的要求降低。其二，信息时代要特别提及信息时代数额标准的缓和扩张。定罪数额不是一成不变的，而是随着罪情的变化而有弹性调节余地的。也即定罪数额可以被缓和化，而不是绝对的一条线定罪。信息时代对数额标准的缓和也可有其一般性的借鉴，也即因为事前行政罚“前科”等因素而对数额标准的要求有所缓和。在2019年《网络犯罪司法解释》的第6条、第10条、第12条的适用中，司法机关应当对后行为的罪量有一定的相当性要求。

总之，“行政处罚后又实施”进入网络空间呈现前置行政违法和后行为双重扩张的趋势，无疑间接扩大了犯罪圈。而刑法作为最后保障法，其发动要求该行为的法益侵害性达至严重程度。因此，“行政处罚后又实施”入罪模式在网络空间的运用上，仍需以法益侵害为中心进行实质解释，除遵循基本限缩模式外，应强化对网络犯罪前置违法行为所违之“法”的审查，并对后行为的法益侵害性进行评估，从而实现刑法处罚范围的正当性和合理性。

载于《江西社会科学》2020年第8期

【原文编辑】胡炜

【微信编辑】万洋

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